皮艺军：（中国政法大学教授、博导、犯罪学家）

 

 

我的专业学科是犯罪学。这个案子PK两个纬度：一个我们执法者讲规则；另外我们法律学科讲事实。

 

其实这里边怎么样认定这个事实？我们过去一直认为从标签出发。信息化时代，确实由事实牵引规则，过去我们主观立法。立法有三忌，主观立法、重刑立法、情绪立法。包括执法要注意的，也是这三点。最近我们治理闯红灯，明显一个主观、一个情绪、一个重刑，认为把闯黄灯制裁的交通规则提升，就能够解决问题。公安部到现在也没有提出来，全国形成新规则，闯黄灯撞人的数据有多少？他认为越严越好。

 

这个案子最主要的问题、最关键的问题是本质属性，他是不是传销？阮教授谈到层级，层级不在于人与人层级、或者虚拟层级，在于所谓层级之间是不是有受害人？如果没有受害人，不管多少层级，有很多形式和内容，没有受害者就不是犯罪。本质不一样。

    

都说卖淫最丑恶，包二奶是不是？这就是批发和零售关系。所谓传销本质是什么？比如虚拟物品，他其实就是拉人头，再有里边有没有欺诈？有没有谎言推广，最关键有没有盈利点？能不能创造新的价值？如果他是一种流通的方式，能创造新价值，凭什么指控？无非外型还认识不清，用规则对照，他有点像传销。我们国家，这里边有问题，不认识的，就先认为是丑恶的。比如反伪科学，你不认识，证明人类认识能力有限，不能说它就是罪恶。所以立法和执法这方面，是不是能够抓住最本质的东西？我没有看到危害性这一块。他的受害人是谁，我看到他在这个中间产生利润，大家分层分配，这个我觉得就可以否定传销，这个案子到这里为止。到底是什么，另外再说，是不是违反别的什么法？这个里边，在于一个基本问题，即损害的是什么？有没有损害、侵犯某一种法律的规则？是不是让国家减少了税收？是不是让某一个人群，成为受害者或者潜在的受害者？阮教授说的保证金问题，崩盘保证金没了怎么办？现在可以保证大家各得其所，我们没有专门研究刑法，但是犯罪学和刑法脱不开，我们更多从事实角度看问题。

   

    

陈有西：

 

税收问题，这个公司一直是江西省授牌的先进单位，保证金到目前为止公安查封11.7亿，自己目前在流通的账户上还有5个多亿，将近17个亿，所以现金的结算，绝对不会出现问题。

   

    

皮艺军：

 

公安封存导致结算困难，和自己制度造成支付困难，是两回事。

   

    

陈有西：

 

公安目的是把所有12万渠道商都理解为参加了传销，那么这个钱就可以没收。如果12亿是正常的电子商务，这12万钱都要对还当事人。因此，这个案件还有这么一个利益关系在里边。为什么那么多渠道商着急？一旦把这个案子定性为传销，这个就是犯罪赃款，国家就可以追缴和没收，他们的钱也没了，终端的最小的交7千保证金的小商户，钱也没了。这个没了，不是唐庆南造成的，而是把他理解为犯罪，由国家没收的。这一点，通过六天的公开审判和我们律师的依据事实、证据的强有力辩护，全国的参与者，目前都完全明白了。如果定性为正常的电子商务，这些钱都能拿回来，因为钱并没有损失掉。

   

 

黄浩：（中国社会科学院电子商务研究室主任、博士、教授）

 

对案例了解一些，不是太深入。所以趁这个机会仔细看一看，总的来说，这是我见到最复杂的电子商务模式。在这之前，我总的感觉，现在立法，尤其电子商务立法，总是滞后于商业实践和社会发展的，这肯定是一个正常现象。在进行电子商务和商业立法方面，我认为一个原则，就是不适合做预防性的立法。应该给电子商务，尤其创新比较快，商业实践，一个更大的空间。这个过程中，可能出现一些问题，这是发展的代价，这是我们应该承受的代价。

 

我不懂法律，一看刑事法，经济问题牵扯这么高的高度，我谈的问题只代表自己，不代表其他单位和个人的任何观点，提出一些问题，希望企业、或者在座专家，给我们更充分的详细解释。如果你把商业模式讲透、讲明白，自然而然大家就比较放心了，是这么一个问题。

 

我认为，这个案件关键是商业模式的问题，你先把商业模式搞清楚，然后才能对照现在的法条来分析。我们分析商业模式的时候，有几个问题必须回答：第一点，商业模式构成要素非常重要，你提供什么样价值主张？第二，通过提供模式价值，怎样获得利润或者收益？第三，你是怎么做市场推广的？第四，应该清晰地把价值网络模式描绘清楚。

    

这四个我认为很关键，结合这个案例：

    

1、太平洋网，提供什么样的价值？太平洋表面看B2C，他讲BMC，实际表面是B2C，一方面牵涉供应商、一方面牵涉消费者，他成功或者失败，就出现在这平台内部设计，非常复杂的个人利益激励机制，我到现在不是非常清楚。也就是个人利益的设立机制，扯出很多不必要的麻烦，必须首先回答清楚这个问题。比如我刚才讲到，PV值可以逐层逐层，如果没有人头层级关系，既然PV值是相关，PV值肯定有层级关系，PV值有层级关系很有可能隐性层级关系，必须回答第一个问题。

    

2、你必须回答，这个平台到底是财务平台还是交易平台？这个很重要，因为如果是交易平台，你的盈利主要靠自然、消费获利，如果你是财务平台，财务平台风险非常巨大，尤其财务平台可以批发PV值，我感觉像金融设置的机制，里边蕴含很多风险，我不谈是不是违法的问题，但你的巨大风险分析是不是透彻？有可能损害消费者、也有可能损害供应商？

    

3、承诺里边风险在哪里？太平洋网站有些话会有误导作用，比如“零风险”、“创业加就业”“省钱和赚钱”，本来传销很重要的特点，消费者和经营者是一体两面，而你们做宣传的时候正好碰到这一点上，所以设置机制有一个问题。风险怎么分配？不可能没有风险，只要挣钱风险和收益对等。如果零风险挣钱，很难做到。既然有风险，既然消费者参与经营，我认为消费者风险在哪里？必须回答清楚。而且整个平台风险如何分配？必须给供应商、消费者讲清楚，如果消费者承担大部分风险、平台承担小部分风险，商业模式就会不可持续，从刑法或者其他法律角度讲是合理的，但是经济发展规律来说，可能迟早要失败的。

 

总的来说，我认为所有成功的商业模式，都不是复杂的商业模式。这个商业模式太复杂。你看亚马逊、淘宝所有商业模式都很简单，都是透明，所以能够吸收很多很多的消费者进去。即使不是违法，我希望太平洋公司，尽量把商业模式做的更透明一些、更简单一些，让我们看的更明白一些，会少去很多麻烦和法律纠纷，这是我基本的看法。

 

你现在看是没有侵犯消费者或者供应商权利或者利益问题，有没有潜在的问题？讲更进一步一些，如果有潜在问题怎么办？通过对他商业模式分析、风险分配分析，去除潜在的风险，这样商业模式才能健康发展。

 

再准确一点说，太平洋直购的商业模式与传销不同。个人认为，唐庆南等受到刑事起诉不合理。由于电子商务处于模式创新阶段，法律、法规应给与一定空间。但是，从商业角度看，太平洋直购模式的商业风险和可持续性，有待进一步深入分析。谢谢！

   

 

崔敏：（中国人民公安大学教授，中国诉讼法学研究会副会长，著名刑法学家）

 

本案涉及一种新型商业运作模式，我本人对这方面的具体业务不太懂。刚才听了商务部电子商务委员会秘书长的发言，对我来说，也是一次很好的学习。他把许多技术性的问题讲清楚了，对我们正确处理此类问题，提供了很好的思路。

 

这些年来，有一种将犯罪扩大化的趋势，动辄加一个罪名，把许多行为都当作犯罪处理，试图用刑罚的手段解决所有社会问题。这种倾向是不对的。随着社会的迅猛发展，必然会不断地出现一些新情况，大量的社会矛盾不能寄希望于采用刑法手段去解决。听了大家介绍，我觉得这个案子不构成犯罪，不应当给予刑事处罚。

    

谈几点具体意见：

    

1、犯罪的客观方面是必须有具体的危害结果。本案并有没有造成社会危害——既没有被害人，也没有任何人因受骗上当而上访闹事。如果说“未来可能引起什么社会危害”，那只一种是推测和假定。如果按照那种说法，任何行为都可能被当作犯罪，这个说不通。

    

2、刑法的基本原则是“法无明文规定不为罪，不处罚”。从本案的具体情况来看，其行为至少跟传销不完全相同。把它定性为“传销”，实际上是按照类推来定罪。《刑法》修改，早已取消了类推，再采用类推的方法将其定性为“传销”，也是不能成立的。

    

3、现实生活中，对于某些界限模糊、一时难以搞准的情况，不应当轻率定罪处罚。过去我们常说：两类矛盾暂时分不清楚，先按人民内部矛盾处理；介乎罪与无罪之间的问题，先按无罪处理。改革开放之初，安徽有个“傻子瓜子”的案件。一位个体户名叫年广久。抄瓜子出了名，赚了大钱，生活作风上又“包二奶”之事，当时有人要对他定罪，邓小平明确表态，说“这个人不能动，一动人们就会说政策变了，得不偿失。”现在的这起案件，与“傻子瓜子”有点类似。新事物出现，情况还不完全清楚，就把它当作犯罪处理，肯定会影响一大片。这涉及如何把握刑事政策，要十分慎重。

 

4、据介绍，现在扣押了11.7亿“保证金”，如果把本案认定为犯罪，就要将收取的“保证金”全部没收。原本那么多客户并没有受什么损失，你将11.7亿“保证金”全部没收，造成许多人血本无归，等于用公权力剥夺人家的财产，肯定会有很多人闹事，甚至上街游行，后果将会非常严重。

 

总之，我认为这个案子不能按犯罪处理。

 

我再特别补充说一句：说本案不构成犯罪，不等于认可他们所有的行为全部合法或全部是正当的。如果发现其中有不规矩的行为，或者有虚假宣传等，应该由工商行政管理部门或者网络监管部门通过行政手段给他警示或行政处罚，而不能把所有问题都当作犯罪，实施刑罚制裁。

 

认真研究这起案件，很有意义。逐步积累若干起同类案件，有助于今后更好地区分罪与非罪，使立法更为科学、完备。

                 

    

陈有西：谢谢崔教授的准确分析。下面我们请原最高法院研究室副主任张泗汉教授谈谈他的基本自法。

   

 

张泗汉：（中国法官学院教授、中国法官协会研究部主任、原最高法院研究室副主任）

 

先问个问题，渠道商得的PV，可以转到下一个渠道商，下一个得的好处从哪得的？

    

陈有西：从商业环节的利润来。比如五粮液，那么多中间价差利润，12个优惠级别不同，大商能够得更大优惠。这个差距能够给大的渠道商带来留利。最下边买7000元可能得到最低折扣的好处，而作为整个地区的渠道商，销售量、购买量就会非常大，我拿到这一块折扣更大。加上管理费分成，就会产生利润。大、小渠道商都能够享有返利分成，但是总数不会突破返利总额。

    

张泗汉：正常商业运作把东西卖给人家，人家从中获得合理的商业利润，这个是正常的。有些假如以卖货为名，借用商业运作模式，非法赚钱，就是不同的性质。传销就是这样，搞这个先买东西，可以商品并不真实值钱，只是一个由头，通过引诱更多的下线来赚钱。发展越多成绩越大，实际搞虚的东西，通过骗的方法。这里头并不存在真实的交易，没有真实的交易，大家都想发财，我想交多少钱弄来以后再发展下线，下边有了，然后上面人把下面收的钱交给上线，这就是传销。传销拉人头、搞层级、空对空，完全虚。判断它是不是传销还是正当营销，一个很重要的问题，是看他是否有真实的交易？

 

如果你没有真实交易，完全交多少人头费，发展越多下边收的钱越多，通过返回一层，那就是属在财务上远作，投资、金融资本的运作，这弄不好可能就会崩盘。搞资本运作就是传销。

 

现在我们今天分析的这个案例，从这个角度讲，他的商品是真实存在的，网上买的货都是真实的，客户自己选择和检验的。有很多真实商品，有群体庞大的消费者，真实买到货，实际的交易平台。

 

这个案有一个容易引起歧义的问题，就是渠道商通过下边再有一个渠道商，再下边有消费者，也有人头、有层级，多少层级折扣比，还有交保证金，买1000货东西，得到多少积分叫PV。我买东西得到奖励，没有问题，有的我就交7000元不买东西，你给我们多少积分，这么来好像传销。

 

但是，这个渠道商他得到这个积分可以转到下家，他得的好处，并不是从下家保证金返回给他，而是返利折扣，运营商从商业利润中拿出来钱分给大家、给渠道商，这就跟传销不一样。传销是从上面从下面得到好处，这个不是。

    

当然这是新的商业模式，通过这个运作，使销售链大大扩大，看起来好象资本是一个财务平台，实际这里边有真实销售作为基础、有交易在里边，这一点不符合传销的特征。传销有时也有商品载体，但是这个商品往往只是噱头，并不真正有价值性和实用性。同本案的网上人人可鉴别的几千万种商品真实存在是不同的。

    

再一个，如果搞传销，最终是骗人。谁受骗？谁受损害？骗了多少？到现在来看，没有一个人主张我受了骗，我交的钱没有了。没有发生。因此这个危害性也是不存在的。

    

现在我担心一个保证金问题，刚才审计说亏13亿，如果真亏13亿就是有损害了。现在13亿亏损是不真实的。既然没有亏，就没有受损失人的，怎么是骗？还有几万人参加交易、只有一百多人通过真实销售得到渠道商资格，如果这是真实的，当然很明显有欺诈，但是真相并不是这个情况。676万人，如果大量存在真实的消费者，少量通过折扣返利，不是通过发展下线交人头费牟利，那就根本区别于传销，不存在传销这个问题。根本不是资本运作，而是真实的交易，从这个意义来讲，本案不能认定是传销。

    

传销本质问题是商业欺诈，有组织地进行诈骗。本案可能有夸大宣传，比如零风险，也有可能运作不是很规范，有欺诈的成分在里边，但是从本质上来看，不是骗人为目的。又是新的东西，怎么能够使运作更合理、纳入规范，才是可取的方式。也许这种模式出现这样那样的问题，不能因为出现点问题就掐死他。我建议对这种情况把不准的情况，还是宽一些。原来审查没有问题撤销了案子，现在又把他捡起来，也就是政法机关自己对这个问题都还没有搞清楚，应该能不定就不定。否则后果很严重。不但解决不了问题，相反起到反作用，导致社会不稳。这一点要特别考虑，从长远看这个问题。现在新的电子商业模式还在发展，刑法也是要保护，非要到别的民法的手段确实调整不了，最后才要通过刑法解决。现在这个案件，完全可以通过民法手段调整解决，根本不需要采用刑法的手段。特别对新的模式、新的事物要慎重。我就说几个观点。

   

    

崔敏：

 

我补充说一句，大家都说不构成犯罪，不等于认可他们全部合法，全部正常。如果发现其中不规矩的东西，或者虚假宣传东西，应该由工商行政或者网络监管部门，通过行政手段给他警示。不是有点问题，就都上升到犯罪程度上去处理。这个案子很有意义，可以研究今后在立法上，怎么样把握刑事案件标准，积累若干案例，对我们有所帮助。

   

 

方兴东：（博客中国创始人，互联网实验室董事长）

 

我是法律的外行，这个事情听下来，大致有了眉目。一开始接触比较晚，听大家发言，我觉得关键是这个问题怎么解决？怎么处理？我比较同意崔老师的意见。

 

第一个，在互联网这种模式下，处理新事物应该以宽松、宽容的方式，建设性的角度，来对待这个问题。互联网发展到现在，比如前一段空姐代购以起私罪判了11年，性质争议就很大。电子商务更新，全国几百亿的规模，另外电子商务税收问题，淘宝店不会有税收问题，按照传统法来讲，每天都有税收问题。互联网，最早发展主要是门户网站，传统版权制度，是许可制度，但是互联网到现在，未经许可已经先用了。如果说资产安全，按传统知识产权观念，做互联网到现在也不可能发展。一定要从有利于电子商务发展考虑，不应该轻易用刑法。

 

这个模式涉及很多类似样本，有些比他做的更厉害，全国有很多类似的模式。这个问题出现，很大程度上，是因为一个新技术的发展；另外一个，我们管理没有跟上。包括这个事情，政府介入这么长时间，如果有问题，为什么不早点出来？要求他纠正？政府把它控制好、规范好。而让他发展到今天，又一棍子打死。我觉得我们管理方式，还是有很大问题。

   

    

陈有西：

 

江西自己做出了撤销案件无罪的决定，在公安监控下让全国各地不断往这个直购网上付保证金打钱，20多亿到了，又定性为传销抓人、冻结巨额保证金。这是不是钓鱼执法？这是全国渠道商意见最大的一个问题。

   

    

方兴东：

 

实际政府也有责任、当然从业者也有责任，社会也有责任，这个问题怎么慢慢规划化，需要一个过程。

 

第二个，这个模式本身需要规范，几十个亿，在从业者来说，也是天文数字，当当做这么多年，上市融2亿美金，现在也就4亿美金，辛苦这么多年。一个好的公司平台，要有很好的商业模式、很好的团队。这个模式，一下收到这么多钱，我感觉这个模式很危险。我一年前在金华，一个模式一个月交税1个亿，我说迟早要出问题。包括政府问我，我说一定要控制，后来果然出问题了。很多创造价值才能建成好的商业模式，这个过程中，工商执法一开始应该，比如他层级设计不对，怎么调整一下、修改一下，从建设角度帮助解决这个问题，能够尽可能帮助。

 

我大概看了一下这两年电子商务访问量排名，“京东”排名曲线慢慢向上发展，曲线波动很大，这个模式访问量，跟京东相比两个数量级，他本身真正基于互联网商业模式，包括交易量2个亿、3个亿，是不是真正电子商务，包括他用的词BMC，我们在业界这么多年，没有听说过。

 

线上线下结合在一起，互联网也用了，互联网不是最本质的。这个模式、还包括做这个事情，赚这么多钱，也没有这么简单的商业模式。我觉得从法律层面，对这个问题怎么解决？需要一种比较建设性的、尽可能对产业发展有帮助的方式去引导它。包括从业者，类似网站在中国目前很多的，如果不加限制肯定出问题，靠抓几个案子严打、运动一下也是解决不了的。

 

我觉得今天的研讨会很好。我们在IT业内人不太懂法律，法律人不太懂互联网，需要互补。特别到现在，网民已经发展到5—6亿，最近包括实名制的问题，媒体上不允许讨论。互联网领域，价值观开放共享，你要传统方式立法，这样的方向度推一个法律，肯定会造成更多的问题。很多关键问题，解决一定要得当。这个事情不宜太过，我觉得要有一定的规范和引导。这种商业模式不是世界领先，但是他有一定的可取之处。

   

 

李鸣涛：（中国国际电商研究中心国家电子商务研究院副院长）

 

我是中国国际电子商务研究中心李鸣涛。我这边主要支持商务部在做一些研究工作，所以整体上，对包括电子商务新的模式的出现，关注比较多。因为从商务部角度，更多关注一些流通环节的新模式、新出现的问题。这其中就包括了消费返利、包括大宗商品期货、税收损失、出口退税，很多具体模式的问题，我们政府都在关注。

    

总的原则，从商务部角度，希望促进电子商务应用和发展，总的把握发展中逐步规范的基本原则。具体到我们今天讨论的问题，电子商务本质依然处于流通环节问题，一手连接消费者、一手连接商户，有新的模式和新的特点出现，比如B2B、B2C也好，本质解决生产和消费连通问题，他在环节上发挥服务消费的作用，实现本身增值。江西南昌太平洋直购网依托互联网平台，如果本质来看实现产品和服务销售，实现价值增值，价值增值点应该没有问题的，但是现在我理解的话，更多我们是考虑流量很小变化很大，实际产生产品销售额和收取保证金不成比例，很多PV值没有对应商品返利，问题出在具体商业规则包括执行规则层面有争议的地方，具体这种行为是不是传销？法律界专家可能会有基本判断，如果我们设计商业规则的时候，每一个PV值对应真正商品返利，真正为京东、淘宝带来巨大的流量，这个没有问题。包括宣传创业和购物，有很多宣传，违反基本的商业规则问题，所以这里边，是不是有执行层面把控的问题？如果我们踏踏实实每一笔销售、包括返利设计，都对应上，可能不会产生这么大的争议。

    

陈有西：非常感谢李院长。

    

王健：仅限于现在获得的信息做出判断。因为互联网商业模式，通常来讲，由于创新，很多边界模糊了。以前人们认为的商业边界，比如是金融还是贸易，它既是跨金融又是跨贸易，比如批发和零售，他是批发还是零售？这个模式设计的时候，就是把这个模糊了。也就是我刚才理解，之所以能够吸引这么多人参与这个网站，设计的时候本来面对消费者，但实际上，整个规则设计成消费者可以变成批发商？所以才会带来你挣钱的机会。你消费就不挣钱，但是你要变成批发商，变成批发商通过各种渠道销售出去，给商家带来产品销售流量，当然你也会有回报，变成批发商之后就有动力，每个人都有经商的欲望，只有经商才能获得更多钱，这就是大家参与更多主要原因。

    

当然这里边设计规则，我们讲直购、讲这些概念的时候，面对消费者，实际这种模式把消费者和批发商模糊掉，甚至强化每一个网站加盟人可能潜在的商户，所以这里边采用招商手册，同时商业模式设计，可能模糊金融和贸易，通常我们讲就是销售、批发零售的渠道，它和我们传统渠道没有太大区别，传统渠道调动批发商一些经营的动力，你也可能会涉及到返利、返点或者类似这样，这是一个。

    

但是它的设计就在于，他可能一下子收取保证金，正常商业当中，收取保证金作为批发渠道也好、零售渠道也好都没有问题，如果把每一个参与者作为零售商，为了保证你的信用、调动你积极性、参与规则当中，你交钱才把这个事情当做自己事情，我有投入才会加倍推销，这个模式机制在这里，保证金收取也是可能的，也是符合商业逻辑的、也是符合人们心灵的，这是我理解的。

 

现在问题在哪？就是作为加盟商也好、渠道商也好，有没有能力销售？通常传统把经销商分区域，防止价格出问题，那是有限的，但是网络渠道可以实现所谓的规模化，每一个人可能都潜在的客户，你只要交了保证金，只要推销商品，哪怕有网络的渠道，通过网络打广告，甚至建立自己的网站推广、去获得销售都可以，把每一个人潜在的销售能力发挥，可不可以？所以我想，如果每一个人精力有限，如果他通过网络、通过各种渠道也是不可能，关键问题在于保证金的问题，保证金打进来，当然这里边这么多个体经销商。还没有完全把市场都扩大情况下，可能大家关注保证金，这个保证金太大了，会不会有危险？这里边，政府在保证金方面有没有具体规定？

就像淘宝的支付宝，沉淀那么多资金，支付宝说不敢用这笔钱，国家没有禁止的政策，但是不敢用。这里边涉及保证金是否可以动用、可以投资。这个涉及跟金融结合，国家有没有关于保证金的规定、以及有没有违背保证金使用的规定，如果有可能违法其他金融方面的规定。但实际上支付宝最早让银行做，银行没有做，支付宝最早介入银行业，最早网络银行IT人做的，银行没有做，这个没有禁止，我就可以做，很多界限模糊，可能蕴含新的商务模式创新，而创新本身就是把各种既有框框条条打破了，这是我理解、分析商务模式的理解，希望对大家有点参考。

     

 

 

 

 

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